Антидемпинговые меры по 44-ФЗ: что это и как правильно применять

Демпинг – это продажа товара на экспорт ниже его реальной стоимости в стране происхождения. Демпинг используется для создания неконкурентных преимуществ с целью захвата нового рынка сбыта. Основные положения об антидемпинговых мерах изложены в 37 статье Федерального закона №44-ФЗ.

1. Последствия демпинга
   Возможные риски демпинга
2. Антидемпинговое расследование
   Рекомендации по антидемпинговому расследованию
3. Виды антидемпинговых мер
   Зачем нужны антидемпинговые меры

Что такое демпинг и антидемпинг

Демпинг — это намеренное занижение цены ниже среднерыночных с целью вытеснить конкурентов. А стратегия противодействия демпингу применяется, чтобы не допустить недобросовестных участников до заключения контракта. В закупках по 44-ФЗ демпинг необходимо заподозрить, если цена контракта во время проведения тендера снизилась более чем на 25% от НМЦК.

Если участник сильно снижает цену, это еще не означает недобросовестный умысел и не требует меры наказания. Иногда компании намеренно снижают цену и даже работают себе в убыток, чтобы получить контракт в портфолио и выйти на рынок. Но чтобы подстраховаться на случай возможного демпинга, заказчик обязан предъявлять участнику специальные требования при значительном снижении стоимости относительно НМЦК.

ВАЖНО!

По статье 37, антидемпинговые меры применяются при осуществлении закупок в форме конкурса и аукциона независимо от НМЦК. Для заказчика эти меры не являются правом, заказчик обязан строго соблюдать процедуры, предусмотренные 44-ФЗ при значительном снижении стоимости госконтракта.

Что регулирует статья 37 ФЗ-44 «Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона»

Демпинг – один из способов недобросовестной конкуренции, который препятствует заключению честных выгодных контрактов. Демпинг – это схема, предполагающая продажу товаров и оказание услуг по заведомо заниженным ценам (которые не соответствуют рыночным реалиям и далеки от среднерыночной отметки).

Он достаточно широко применяется в практике заключения государственных контрактов, а проблема демпинга весьма актуальна на сегодняшний день, поэтому ему посвящена отдельная 37 статья ФЗ «Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона».

Чаще всего демпинг применяется для устранения независимых поставщиков и заключения договора с участником, который наиболее выгоден заказчику. При этом сами демпинговые цены являются убыточными для поставщика /подрядчика и фигурируют лишь на бумаге, но возможности у других поставщиков для заключения контракта отсутствуют.

С учетом специфики действия ФЗ-44 искусственное занижение стоимости является эффективным способом для устранения конкурентов. Зачастую применению демпинговой политики предшествует предварительный сговор заказчика с подрядчиком (поставщиком).

Демпинг в процессе проведения государственных закупок опасен по следующим причинам:

1. Он негативно влияет на формирование здоровой конкурентной борьбы среди участников.
2. Ухудшается качество исполнения государственных контрактов (срываются сроки, поставляется товар низкого качества или выполняются некачественные работы).
3. Часто срывается исполнение контракта и приходится его аннулировать, проводить новый аукцион и заключать новый договор.
4. Он активно используется в коррупционных схемах и приводит к убыткам бюджета. В этом случае в результате демпинга побеждает аффилированная с заказчиком компания, что позволяет ему фактически присвоить деньги.

В ст. 37 ФЗ-44 прописаны меры, которые призваны сделать процесс государственных закупок предельно открытым и на практике должны максимально снизить вероятность демпингового сговора.

Хотя эксперты признаются, что указанных мер зачастую недостаточно для полного устранения демпинговых схем.

Различия в 44-ФЗ и 223-ФЗ

Закон строго определяет случаи, когда применяются антидемпинговые меры по 44 ФЗ, порядок их применения, разновидности. Установленные правила применения мер обязательны и одинаковы для всех заказчиков.

Федеральный закон № 223-ФЗ дает заказчикам большую свободу в борьбе с демпингом — антидемпинговые меры по 223-ФЗ самим законом не предусмотрены, все правила устанавливает в положении о закупке сам заказчик: он вправе перенять систему мер из закона о контрактной системе или внедрить другие правила применения мер.

Как применяются

Антидемпинговые меры различаются в зависимости от размера НМЦК:

• если начальная цена тендера превышает 15 миллионов рублей, при заключении контракта по его итогам победитель обязан обеспечить исполнение в повышенном размере. Предоставленное обеспечение составит полтора размера изначально заявленного организатором закупки обеспечения;
• если начальная цена тендера не превышает 15 миллионов рублей, у участника, который предложил стоимость контракта ниже начальной более чем на 25%, имеется выбор: предоставить повышенное в полтора раза обеспечение исполнения либо подтвердить свою добросовестность и предоставить стандартное обеспечение. То есть антидемпинговые меры по 44-ФЗ и обеспечение исполнения контракта не исключают друг друга. Обеспечение предоставляется в любом случае, но если участник не намерен подтверждать свою добросовестность, оно имеет повышенный размер.

При закупке отдельных видов товаров, в числе которых средства, предназначенные для оказания скорой помощи, или топливо, заказчик дополнительно требует обоснование предлагаемой участником цены. Аентидемпинговые меры разрешают такие обоснования:

• гарантийное письмо от производителя;
• документы, подтверждающие наличие товара у участника;
• иные документы, которые подтверждают, что поставка закупаемых товаров по заявленной цене возможна.

Антидемпинговой мерой является использование разных величин значимости тех или иных критериев при проведении конкурса. Так, в случаях снижения начальной максимальной цены контракта при проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг на 25% и более величина значимости такого критерия, как цена контракта, устанавливается равной 10% суммы величин значимости всех критериев.

В мае 2021 года в ст. 37 введена часть 13, которой заказчикам запретили перечислять аванс поставщикам, предложившим значительное снижение НМЦК. Эта мера направлена на недопущение мошенничества со стороны поставщиков, поскольку не позволит им получать деньги до исполнения контракта без намерения совершить поставку.

Что такое антидемпинговые меры, и когда они применяются?

Антидемпинговые меры (АДМ) используются в конкурсах и аукционах. Они направлены на выявление и предотвращение демпинга, т.е. искусственного снижения цены контракта на 25% и более. Недобросовестные участники таким способом пытаются устранять конкурентов. А для заказчиков это чревато получением некачественной услуги или товара.

Победитель тендера, снизивший цену контракта более чем на 25%, обязан предоставить повышенное ОИК (обеспечение исполнения контракта), либо подтвердить свою добросовестность. В отдельных случаях победитель должен обосновать итоговое ценовое предложение.

Важный момент! Антидемпинговые меры применяются в конкурсах и аукционах и не применяются при запросах котировок и запросах предложений. В последних видах торгов, участник может понижать цены без каких-либо последствий.

Разберем общий порядок применения таких мер по 44-ФЗ в зависимости от НМЦК.

Если НМЦК более 15 млн. рублей, то контракт с поставщиком, снизившим цену более чем на 25%, заключается после предоставления им ОИК, увеличенном в полтора раза от начальной стоимости контракта, но не ниже суммы аванса (ч 1. ст. 37 44-ФЗ).

Если НМЦК не более 15 млн. рублей, то победитель закупки, выигравший торги с внушительным снижением, вправе сам выбрать антидемпинговые меры: предоставить повышенное ОИК или подтвердить свою добросовестность с одновременным предоставлением ОИК. В последнем случае ОИК предоставляется в размере, указанном в тендерной документации (ч. 2 ст. 37 44-ФЗ).

По какой причине участники могут значительно снижать цену контракта?

Участник закупки может снизить НМЦК специально или ошибочно. На это у него есть свои причины:

• Заказчик ошибся при расчете цены контракта . Даже понизив ее более чем на 25%, победитель останется в плюсе.
• Участник нацелен именно на данный заказ и планирует выполнить его надлежащим образом даже по низкой стоимости.
• Участник изначально планировал сработать недобросовестно. Например, поставить некачественный товар или получить аванс и не выполнить обязательства. ​
• Участник ошибся при расчете рентабельности, но ему все равно необходимо исполнить контракт себе в убыток, чтобы не попасть в РНП.

Как участнику закупки подтвердить свою добросовестность?

Добросовестность участника подтверждается тремя исполненными по 44-ФЗ контрактами без штрафов и пеней в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке.

Специфика исполненных в прошлом контрактов не важна и может не совпадать с выигранной закупкой, в отношении которой к участнику применяются антидемпинговые меры. Главное, чтобы из 3-х представленных контрактов, цена хотя бы одного из них составляла 20% и более от НМЦК.

Антидемпинговые меры в «бумажных» и электронных процедурах

Между АДМ по «бумажным» процедурам и электронным есть разница:

Дополнительные антидемпинговые меры

По некоторым предметам закупки ст. 37 44-ФЗ обязывает заказчика применять к поставщикам дополнительные АДМ. Они применяются дополнительно к общим мерам, но не взамен их.

Таким образом, если производится закупка товаров для обеспечения нормального жизнеобеспечения (продукты, средства для оказания скорой и специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные препараты, ГСМ), то поставщик в составе заявки предоставляет обоснование своей цены. Для этих целей подходят:

• гарантийное письмо от производителя товара;
• документальное подтверждение наличия товара у поставщика;
• иные документы, подтверждающие осуществление поставки.

Сам 44-ФЗ не регламентирует требования к обоснованию участником предложенной стоимости контракта. Также закон не дает оснований, по которым комиссия могла бы отклонить обоснование цены участника. Поэтому поставщик при обосновании вправе использовать произвольную форму. А сам факт представления обоснования, является основанием для признания участника выполнившим дополнительные антидемпинговые меры.

Отклонить заявку участника или отказаться от заключения контракта с ним заказчик может только по одной причине: если участник такое обоснование не предоставил.

Также дополнительные антидемпинговые меры применяются при закупке исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг путем проведения конкурса.

При таких торгах заказчик вправе предусмотреть различную значимость критериев оценки для заявок поставщиков, снизившихся по стоимости на 25% и более, и предложивших цену в рамках 25% снижения. Но если заказчик не предусмотрел иной порядок оценки заявок для демпингующих заявок, их заявки должны рассматриваться на общих основаниях с применением к соответствующему участнику общих антидемпинговых мер.

Важный момент! Согласно ч.13 ст.37 44-ФЗ заказчик обязан включить в контракт условие о запрете перевода аванса, если такой контракт подписывается с поставщиком, который снизил цену на 25% и более от НМЦК. Таким образом, исключается искусственное и необоснованное занижение цены недобросовестными участниками, которые не планируют исполнять свои обязательства.

Особенности применения в закупках для СМП и СОНКО

Части 6 и 8.1 ст. 96 закона о контрактной системе устанавливают льготные условия по обеспечению исполнения соглашения для СМП и СОНО: эти субъекты вправе не предоставлять обеспечение, если подтвердят имеющийся у них опыт. Для подтверждения опыта они должны предоставить информацию об исполнении хотя бы трех соглашений, заключенных в порядке закона о госзакупках, за последние три года. Общая сумма исполненных соглашений должна составлять не менее НМЦК закупки. Если таких контрактов нет, участник вправе предоставить обеспечение в общем порядке. Сумма обеспечения рассчитывается не из НМЦК тендера, как это делается по общему правилу, а из цены заключаемого контракта. Эти муры обоснованны, и таких случаях антидемпинговые требования не предъявляются.

Антидемпинговые меры по 44-ФЗ для СМП и СОНКО

Если в документации к закупке присутствуют ограничения для субъектов малого предпринимательства (СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНКО), то участник не платит ОИК с учетом АДМ, если до подписания контракта предоставит информацию из реестра контрактов о выполнении хотя бы 3-х контрактов (без учета правопреемства) за 3 года до подачи заявки.

Эти контракты должны быть выполнены без штрафов и неустоек, а сумма их цен составлять не менее НМЦК. Если таких данных нет, то к поставщику применяются общие антидемпинговые меры. Но согласно ч.6 и ч.8.1 ст.96 44-ФЗ обеспечение рассчитывается от стоимости контракта, а не от НМЦК, и не может быть меньше аванса.

Специфика антидемпинговых мер при закупках лекарственных средств

К участнику применяются общие и дополнительные АДМ при осуществлении закупок лекарственных средств, внесенных в список ЖНВЛП. 44-ФЗ предусматривает некоторые особенности таких торгов. Антидемпинговые меры применяются к участнику, если он снизил цену на 25% и более от предельной отпускной цены производителя, а не от НМЦК.

Например, участник снизил цену НМЦК на 50% и более, но предложенная им цена не ниже 25% предельной отпускной цены производителя лекарственного средства. В этом случае АДМ к участнику не применяются.

При закупке лекарственных средств, не внесенных в перечень ЖНВЛП, антидемпинговые меры применяются на общих основаниях.

Из-за разности способов подсчетов не допускается проведение закупки одним лотом, объединяющим лекарственные средства, включенные и не включенные в список ЖНВЛП.

Когда антидемпинговые меры не применяются?

АДМ не применяются:

• в случае электронного аукциона, который проводится по стоимости единицы товара, работы или услуги (см. Письмо Минфина РФ от 13.10.2017 г. № 24-02-08/67122);
• если не предусмотрено ОИК согласно ч.8 ст.96 44-ФЗ (см. Письмо МЭР от 13.01.2017 г. № Д28и-289);
• при заключении энергосервисного контракта (см. Письмо МЭР от 17.08.2016 г. № Д28и-2871);
• при закупке лекарственных средств из списка ЖНВЛП, когда стоимость всех препаратов снижена на 25% и менее относительно их зарегистрированной предельной отпускной цены (ч.12 ст.37 44-ФЗ).

Ответственность

По 44-ФЗ, применение антидемпинговых мер является обязательным, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, поэтому несоблюдение антидемпинговых требований грозит ответственностью как для заказчика, так и для участника.

Если заказчик проведет закупку без применения антидемпинговых требований при наличии оснований к ним либо не разместит информацию о них, ему грозит административная ответственность по ст. 7.30 КоАП РФ.

Участник закупки, который игнорирует требования заказчика, признается уклонившимся от заключения соглашения, информация о нем передается в УФАС. Мера наказания — включение в реестр недобросовестных поставщиков.

Основные причины для демпинга

Среди причин можно назвать следующие:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС
С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Заказать регистрацию в ЕИС

1. Формирование базы клиентов.

Организации, участвующие в госзакупках, желают одержать победу любым путем, даже осознавая, что полученный подобным способом контракт принесет им не дополнительную выручку, а убытки. С применением активного демпинга компании получают опыт участия в госзакупках, что помогает им впоследствии заключать более выгодные контракты. Успешный опыт госзакупок представляется неотъемлемым условием для участия в аукционах с многомиллионными ценами, в которых уже нужно соблюдать все правила.

1. Устранение конкурентов.

Актуально для предпринимателей, не несущих больших расходов, которые, закладывая маржу в 10‒15 % от себестоимости товара или услуги, уже получают прибыль. Для подобных фирм вполне естественно предлагать самую низкую цену. А для серьезных участников закупок, несущих расходы на аренду помещений, выплаты сотрудникам, обязательные отчисления, предлагать низкую цену невыгодно. В подобной ситуации небольшие фирмы и мелкие предприниматели, поскольку предполагаемым заказчикам их продукция обходится значительно дешевле, могут составлять серьезную конкуренцию крупным организациям.